1. 배우자 있는 자가 간통하거나 배우자있는 자와 상간하는 경우 간통죄가 성립합니다(헝법 제241조 제1항).
간통죄는 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄로 범인을 알게 된 날로부터 6월 이내에 고소를 하여야 합니다. 다만, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 경우에는 고소할 수 없습니다(헝법 제241조 제2항).
간통죄의 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없으며, 간통고소를 하였다고 하더라도 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주됩니다(형사소송법 제229조).

2. 배우자란 법률상의 배우자를 말하며 상간자는 배우자가 있다는 사실을 알아야 합니다.  배우자란 법률상의 배우자를 의미합니다. 사실혼의 경우에는 법률상의 배우자가 되지 못하므로 간통고소를 할 수 없으나, 법률상의 배우자인 이상 오랫동안 별거를 하였다고 하더라도 간통죄가 성립합니다. 혼인이 무효인 경우 법률상의 배우자에 해당하지 않으나 혼인취소사유가 있는 경우에는 혼인이 취소되기 전까지 법률상의 배우자에 해당합니다.

법률상의 배우자가 있는 자라 하더라도 상간자가 배우자가 있다는 사실을 인식하지 못한 경우 간통죄가 성립하지 않습니다. 예를 들면 유부남이 총각이라고 속이고 성관계를 맺은 경우 유부남은 간통죄로 처벌되지만 상간녀는 유부남인 사실을 몰랐으므로 간통죄로 처벌되지 않습니다.

3. 간통죄의 입증방법
간통은 개인간의 비밀스런 행위여서 그것을 구체적으로 특정하여 입증하기가 매우 어렵습니다. 만일 성교장면이 나오는 비디오테이프나 사진 등이 있다면 이는 간통죄의 직접적인 증거가 될 수 있으나, 간통자들이 자백하지 않는 한 이메일이나 전화통화내역 등으로 부정행위가 의심된다고 하여 이를 간통죄의 직접적인 증거로 삼을 수가 없습니다.

간통죄의 입증이 어려운 관계로 통상적으로 간통고소는 간통현장을 급습하면서 이루어집니다. 그러나 간통현장을 급습하였다고 하여도 성행위를 하고 있거나 정액이 묻은 휴지가 발견되는 등의 사실이 없는 한 간통자들이 간통사실을 부인하면 증거부족으로 처벌받지 않는 경우가 많이 있습니다.

간통현장을 급습할 때 주의할 점은 반드시 경찰관과 동행을 하여야 한다는 것입니다. 간통현장을 급습하기 위해 경찰관과 동행하지 않고 주거에 침입한 경우 판례는 “간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않는다”면서 주거침입죄를 인정하고 있습니다(대법원 2003.9.26. 2003도3000, 폭력행위등처벌에관한법률위반).

4. 간통죄의 고소에 필요한 범죄사실의 특정 정도
판례는 “간통죄의 고소에 있어서 간통의 범죄사실이 특정되어야 할 것이지만, 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는지를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 범죄사실을 특정할 필요까지는 없으며, 간통죄는 그 은비성때문에 범인이 자신의 범죄사실을 자백하기 전에는 고소인이라 할지라도 그 구체적인 범행내용을 알 수 없는 것이 보통이므로 간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정도 되었다고 봄이 상당하다.”고 판시하고 있습니다(대법원 2000.2.11. 99도4123, 간통).

5. 형사소송법 제230조 제1항 소정의 '범인을 알게 된 날'의 의미
판례는 “형사소송법 제230조 제1항 본문은 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6개월을 경과하면 고소하지 못한다고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 범인이 누구인지 특정할 수 있을 정도로 알게 된다는 것을 의미하고, 범인의 동일성을 식별할 수 있을 정도로 인식함으로써 족하며, 범인의 성명, 주소, 연령 등까지 알 필요는 없다.”고 판시하고 있습니다(대법원 1999.4.23. 99도576, 간통).

6. 간통을 종용한 경우란?
간통을 종용한 경우란 간통을 사전에 동의를 한 것을 말합니다. 간통을 사전에 동의한 경우 간통죄로 처벌받지 않습니다.  판례는 “혼인당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적■임시적■조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다.”고 판시하고 있습니다(대법원 2000.7.7. 2000도868, 간통).

간통을 종용한 것으로 인정한 판례를 보면 ①“부부가 자유의사로 협의이혼 신고서에 서명 날인한 경우에는 형법 제241조 제2항 단서 소정의 간통을 종용한 때에 해당한다”(대법원 1969.2.25. 68도859, 간통).
②“이 사건 이전의 간통을 이유로 고소인이 피고인을 상대로 제기한 이혼심판의 심리기일에 피고인의 소송대리인이 이혼청구에 응하겠다고 진술하였을 때 고소인과 피고인 사이의 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보는 것이 타당하고 이는 그 이후의 간통에 대한 종용에 해당한다”(대법원 1991.3.22. 90도1188, 간통)
③“이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다.”(대법원 1997.2.25. 95도2819, 간통) 등의 판례가 있습니다.

간통을 종용하였다고 볼 수 없다는 판례를 보면 ① “혼인 당사자 일방이 이혼소송을 제기하자 상대방이 같은 취지의 반소를 제기하면서 본소에 응할 수 없다고 다투고 있는 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고 간통행위를 종용하였다고 볼 수 없다“ (.대법원 1997.11.11. 97도2245, 간통)
② “남편이 아내를 상대로 제기한 이혼소송에서 승소하였으나 아내가 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 경우, 아내가 남편의 간통을 종용하였다고 볼 수 없다”(대법원 2002.7.9. 2002도2312, 간통)
③ “부부간인 피고인과 고소인간에 합의이혼서를 작성하려고 한 사실만이 인정되고 완전한 합의이혼서를 작성하였다고 보이지 않는 이상 간통을 종용하는 의사를 추지할 수 없다” (대법원 1983.11.22. 83도2504, 간통) 등의 판례가 있습니다.

7. 간통을 유서한 경우란?
간통을 유서한 경우란 간통을 사후에 승낙한 것을 의미합니다.
간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 합니다(대법원 2000.7.7. 2000도868, 간통).

간통의 유서를 인정한 판례를 보면 “배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다”고 하였습니다(대법원 1999.8.24. 99도2149, 간통)

간통의 유서를 인정하지 않은 판례를 보면 “간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다”는 판례(대법원 2000.7.7. 2000도868, 간통)와　“피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다”(대법원 1999.5.14. 99도826, 간통)는 판례가 있습니다.

8. 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후의 의미
가. 혼인이 해소되었다는 것은 법률상 이혼신고가 되었거나 상대방이 사망한 경우를 의미하며, 협의이혼의 경우 협의이혼의사확인을 받았다는 사실만으로는 이혼이 된 것이 아니므로 간통죄로 고소할 수 없으며 이혼신고까지 하여야 비로소 유효한 고소가 됩니다(대법원 1986. 6. 24. 선고, 86도482 간통 참조).

나. 이혼소송은 고소인이 제기하여야 하며 피고소인이 제기한 이혼소송만으로는 간통죄의 고소와 처벌이 불가능합니다. 그러므로 간통고소를 하기 위해서는 고소인이 반소를 제기하여야 합니다.
“고소 당시에는 피고인만이 피고인을 상대로 이혼심판 청구를 하였을 뿐이고, 고소인은 이 사건 공소가 제기된 후에 비로소 피고인을 상대로 이혼 심판 청구를 한 이상 고소인의 고소는 이 사건 공소제기 당시까지 그 유효 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이므로 이 공소제기 절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”는 판례가 있습니다(대법원 1982. 12. 14. 선고, 82도2074 간통).
다. 이혼조정신청만을 한 경우에는 이혼소송을 제기하였다고 할 수 없으므로 간통죄의 고소와 처벌이 불가능합니다.
“간통죄로 고소당시 이혼조정신청만이 있었고 그것이 가사심판법 제21조 제4항에 의하여 이혼조정신청을 한 때에 이혼심판청구가 있는 것으로 간주되었다고 인정할 만한 자료가 없다면 간통죄의 고소는 그 효력이 없다.”는 판례가 있습니다(대법원 1966. 9. 6. 선고, 66도790 간통).

9. 이혼소송 제기의 시기와 계속 유무
가. 이혼소송은 간통고소 전에 제기하여야 합니다. 다만, 간통고소 당시 이혼소송이 제기되지 않았다고 하더라도 검사가 공소를 제기하기 이전까지 이혼소송을 제기하면 간통고소는 유효하게 되나, 검사가 공소를 제기한 이후에 이혼소송을 제기한 경우에는 간통고소는 부적법하게 되어 간통죄 처벌이 불가능합니다.
“친고죄에 대하여 공소제기 후 고소를 추완하는 것은 허용되지 아니하므로 고소가 없다는 이유로 위 1980.5.3자 간통사실에 대한 공소를 기각하였음은 정당하다”는 판례가 있습니다(대법원 1981. 10. 13. 선고, 81도2133 판결).

나. 간통고소는 이혼소송이 계속되어야 유효합니다. 간통사건 재판 중에 이혼소송이 각하 또는 기각이 되면 간통고소가 소급하여 무효가 되어 처벌할 수 없게 될 뿐만 아니라 형사소송법 제232조 제2항 ‘고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다’는 규정에 따라 다시 고소할 수도 없습니다.

“간통에 대한 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로, 고소 당시 이혼의 소를 제기하였다고 하더라도 그 소장이 각하된 경우에는 처음부터 이혼의 소를 제기하지 아니한 것과 같아, 그 고소는 소급하여 효력을 상실하게 된다.”는 판례가 있습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고, 95도477 간통).

10. 고소취소와 재고소금지
고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있으며, 한번 고소를 취소하면 다시 고소하지 못합니다(형사소송법 제232조). 재고소가 금지되는 것은 고소를 스스로 취소한 경우뿐만 아니라 고소가 취소된 것으로 간주된 경우에도 마찬가지입니다.

“형사소송법 제232조 제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와 같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이 경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리 오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다.”는 판례가 있습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고, 95도477 간통)

11. 이혼소송의 취하와 간통고소 취소간주
고소인이 스스로 간통고소를 취소하지 않았다고 하여도 간통사건 재판 중에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 간통고소는 취소된 것으로 간주합니다(형사소송법 제229조 제2항).

고소가 취소된 것으로 간주되면 법원은 공소기각 판결을 내리게 되고 간통죄로 처벌받지 않게 됩니다.  이혼소송의 취하는 고소인이 스스로 이혼심판청구를 취하한 경우뿐만 아니라 이혼소장이 각하되거나 이혼청구가 기각된 경우도 포함합니다.

“간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼심판청구의 계속을 그 유효요건으로 하고 있고 또 이 조건은 공소제기 시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하므로 간통고소 당시 이혼심판청구를 제기하였다 하더라도 그 청구가 기각되어 확정된 경우에는 이혼소송의 계속도 없어지고 혼인이 해소되지 않은 것으로 확정되게 되므로 위 고소의 유효요건 중 어느 것도 갖추지 못한 것이 되어, 그 이후 그 간통고소는 부적법하게 된다.”는 판례가 있습니다(대법원 1985. 12. 10. 선고, 85도2139 간통).

12. 제1심 간통판결 선고 후에 이혼소송의 취하가 미치는 효력
제1심 판결선고 후에는 간통고소를 취소할 수 없습니다. 피고소인들 중 1명만 1심 판결이 선고되고 다른 1명은 1심 판결이 선고되지 않은 상태라도 공범자 중 1명에게 판결이 선고되었으므로 간통고소를 취소할 수 없습니다.　
다만, 피고소인들 중 1명에 대하여 1심 판결이 선고된 경우라도 이혼소송이 취하되면 간통고소도 소급하여 효력이 없게 되므로 다른 1명은 간통죄로 처벌받지 않습니다.  “간통피고사건에 대한 제1심판결 선고 후에 고소인의 이혼심판청구 사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다”는 판례가 있습니다(대법원 1975. 6. 24. 선고, 75도1449 간통)

*참고조문
형법
[일부개정 2004.1.20 법률 제07077호]
제241조 (간통)　
①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
형사소송법
[일부개정 2004.1.20 법률 제07078호]
제229조 (배우자의 고소)　
①형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.
②전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로　간주한다.　
제230조 (고소기간)　
①친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다.
②형법 제291조의 죄로 약취, 유인된 자가 혼인을 한 경우의 고소는 혼인의 무효 또는 취소의 재판이 확정된 날로부터 전항의 기간이 진행된다.　
제232조 (고소의 취소)　
①고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
②고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다
③피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전2항의 규정을 준용한다.