이희배 (인천대 명예 교수·법학박사) 

I. 사실관계와 헌재결정의 요지
1. 사실 개요
(1) 2001 헌가 9. 10 사건에서 신청인들은 민법 제778조, 제781조 제1항 본문이 위헌이라고 주장하였고, 법원은 민법 제781조 제1항 본문 후단에 대한 신청만 위헌법률심판을 제청하였다.
(2) 2001헌가11 내지 15, 2004헌가5 사건에서는 신청인들은 민법 제778조, 제826조 제3항 본문이 위헌이라고 주장 하였고, 법원들은 민법 제778조에 대한 신청만 위헌법률심판을 제청하였다.
* 심판대상 조문: 민법 제 778조( 호주제의 정의) 민법 제781조 제1항 본문 후단( 자는 부의 가에 입적한다). 민법 제826조 제3항 본문(처는 부의 가에 입적 한다 :헌법재판소가 심판대상에 포함)
 
2. 주문과 결정이유의 요지
1)주 문: 1. 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문은 헌법에 합치 하지 않는
다. 2. 위 법률조항들은 입법자가 호적법을 개정할 때까지 계속 적 용된다.
2) 결정이유의 요지:
(가) 헌법과 전통과의 관계:전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.
(나) 호주제는 (1) 양성평등원칙에 위반하고, (2) 개인의 존엄성에 위반하며, (3) 변화된 사회환경과 가족상에 조화되기 어려우므로 호주제를 존치할 이유를 찾아보기 어렵다.
(다) 심판대상 조항들의 위헌성: 이상 살펴 본 바와 같이 호주제는 헌법 제 36조 제1항에 위반된다. 즉, 심판대상조항인 민법 제778조, 제781조제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문은 헌법 제36조 제1항에 위반된다.(반대의견 생략; 법률신문, 2005.2.7, 제3337호)

II. 헌재결정의 연구
1. 이 결정에서의 논의점은, 첫째. 호주제와 처의 부가 입적제도 및 자의 부가 입적제도는 헌법상의 ‘가족정책이념’(헌법 제36조 제1항 등)에 부합하지 않는 것이냐 하는 점이다.
둘째, 헌법불합치결정에 따른 ‘새로운 호적체계’를, 호적법의 개정을 통하여 ‘부부중심의 2세대 가족부제‘로 할 것이냐 아니면 ’개인중심의 신상등록제‘로 할 것이냐 하는 점이다.

2. 가족정책의 이념과 국가의 과제
1) 가족정책이념에 관하여, 헌법은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다’고 규정하고 있다.
2) 이러한 기본이념을 설정한 역사적 의의는 전통적 가부장제 가족제도를 기본으로 하는 호주제도와 남계·부계혈족 중심의 혼인·가족생활로부터, 개인의 존엄·양성평등을 기초로 한 근대 산업화·정보화사회에 적합한 혼인·가족생활로 전환하기 위한 기본이념을 헌법에 규정함으로써, 가족정책의 대상인 ‘혼인과 가족생활’에서의 가부장제 가족의식과 제도의 개혁을 의도 한 것이다.
3) 즉 ‘가족정책의 이념‘은, ’일부 일처제의 혼인‘과 ’부부중심의 가족생활‘을 그 보호의 대상으로 전제하고서, 그 보호의 이념가치를 ’개인의 존엄과 양성의 평등원칙‘에 기초하고 있는 것이다. 따라서 그 보호의 이념가치를 내세워, 그 보호의 전제·대상인 ’혼인과 가족생활‘을 경시할 수는 없는 것이다.
4) 따라서 국가는 ‘개인의 존엄·양성 평등’이란 가족정책 이념을 구체적으로 실현할 책무가 있으며, 그 책무의 내용은 가족관계법을 제정·개정하여 일부일처의 혼인과 부부중심의 가족생활을 ‘제도’로서 보장하는 것이다.

3. 헌법불합치결정의 이해
1) 헌재결정의 평가와 이해 : 가족정책의 이념에 비추어 볼 때, 호주제는 헌법 제36조 제1항의 ‘혼인·가족정책이념’에 위배된다. 즉, 심판대상조항인 민법 제778조(호주의 정의), 제781조 제1항 본문 후단(자의 부의 가에 입적), 제826조 제3항 본문(처의 부의 가에 입적)은 호주제의 핵심적 구성부분을 이루는 법규범이다. 이와 같은 법률조항 들은 독자적으로 혹은 서로 결부하여 혹은 다른 호주제 관련조항(민법 제984조 등) 들과의 체계적 연관성을 통하여 호주제를 존속시키며 구체적으로 실현시키고 있으므로, 위에서 본 바와 같은 호주제가 지닌 위헌성을 심판대상 조항들은 고스란히 지니고 있다.
따라서 심판대상조항인 호주제와 입적제들은 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 하는 헌법재판소의 이 결정은 타당하다고 하겠다(이희배, 가족법학논집, 2001, pp. 361-377 참조).
2) 입법권의 실천적 과제:이와 같은 개인의사 존중과 양성평등의 이념에 기초한 ‘일부일처의 혼인’과 ‘부부중심의 가족생활’을 보호·보장하기 위한 그 실천적 과제는 관련 민법(제778조, 제781조1항 본문 후단, 제826조제3항 본문)의 개정과 이들 민법조항과 관련한 호적법의 개정인 것이다. 즉 민법의 개정과 이건 헌법재판소의 결정취지에 부합되게 새로운 호적체계로 현행 호적법을 개정하는 것이다.

4 새 호적체계로의 호적법 개정방안
1) 호적법 개정명령과 그 이해
(가) 헌재결정이 함의하고 있는 점은 첫째, 호주를 전제로 하지 않는 새로운 호적체계의 호적법, 둘째, 처의 부가입적과 자의 부가입적을 배제하는 내용의 호적법으로의 개정을 명하고 있는 것이다. 셋째는 현행 민법규정의 개정과 새로운 호적체계로의 호적법(그 명칭을 적절한 용어로 바꿔야 할 것이다)의 개정 및 그 시행시기는 입법권의 결정에 일임하고 있다.
(나) 그러므로 새로운 체계의 호적법의 내용은 호주를 전제로 하지 않고, 처와 자의 입적을 배제하는 내용으로 ‘가족부제’(핵가족별 호적) 나 ‘개인별 등록제‘(1인 1적제) 또는 ’호적과 주민등록의 일원화제‘ 등 가운데 입법권자의 선택에 일임되어 있다고 말할 수 있다.
2) 호적법 개정에서의 고려할 점
(가) 국가 사회구성의 기초적 요소로서 현실적 생활공동체인 1431만여단위의 가족(2003년 가구수) 의 결속과 그 역할수행을 법적으로 뒷받침하여야 한다는 점이다.
(나) 가족의 가족내적 기능은 완전자(예: 부모)가 불완전자(예 미성숙 자녀)를 성육시켜 완전자로서 사회 국가에 배출하는 것이 그 중요한 역할이기 때문에, 가족생활은 의식적·제도적으로 뒷받침하여야 하는 것이다.
(다) 즉, 가족생활은 국가의 정책적 보호대상인 것이 헌법의 의지인 것이다(헌법 제9조: 헌법 제36조 제1항).
(라) 국가는 가족의 범위(민법안 제779조), 그 가족의 특유재산(민법 제796조), 가족(내지 친족)간의 부양의무를 규정하는(민법 제974조 제3호) 등 가족보호정책을 입법적으로 구체화 하고 있다.
4) 새로운 호적체계-부부중심 2세대 가족부제
(가) 호적법 개정명령의 함의와 ‘가족생활의 보호·보장’의 측면에서 볼때, 대법원의 안이었던 ‘1인 1적부안’(개인신분등록제)이나 법무부(신분등록제 개선위원회)의 ‘본인기준의 가족부안’(1인 1적 가족부)보다는 ‘2세대 가족부안’이 더 합리적이라고 사료된다(이희배 최진섭, 현행가족법의 문제점과 개선방안 연구, 여성특별위원회 정책자료 99-14, pp. 93-118 참조).
(나) 여기서 전제하는 ‘가족’이란, 민법상의 가족의 범위(민법안제779조)와 무관하다. 보통은 부부가 공동으로 창설하는 가족인 ‘부부중심의 2세대가족’을 의미한다.
(다) 불완전자(예: 미성숙의 자녀)를 완전자로 성육시키기 위하여는 가족의 역할 기능의 극대화가 필요하고, 그 가족을 결속시키고 운영하는 책임 또한 필요한 것이다. 따라서 전술한 부부중심의 가족에는 부부가 공동의 리더가 되어야 하고 예외로 부득이한 경우에는 추천에 의하여 리더를 결정할수도 있을 것이다.
보호·교양·감호의 대상인 ‘불완전자’의 ‘1인 1적 가족부제’ 역시, 불완전자에 대한 완전자의 보호·교양·감호라는 현행 가족생활현실과 실태에 비추어, ‘허구적’인 측면이 있음을 부인할 수 없을 것이다. 또한 ‘1인 1적 가족부제’는 형식적 평등·개인의사존중이념의 관철에만 지나치게 집착한 결과이고, 자립할 수 없고 의존하여야만 하는 불완전자의 원만한 성장을 위한 보호·교양에는 뒷받침하는 측면보다는, 오히려 장애·저해요인이 될 수도 있다는 우려를 씻을 수 없다. 특히 부모의 절대적 보호와 감호하에 있는 의사능력도 없는 불완전자의 ‘개인별 신분등록제’가 개인의사 존중이념과 부합할 수 있는 것인지 심히 의문이다.
이에 반하여, 부부공동의 가족창설·공동의 운영책임제를 전제로 한 ‘가족부’제는 가족생활의 현실과 부합하고 1431만여 단위의 현실가족생활 실체를 법적·제도적·의식적으로 뒷받침할 수 있다. 또한 가족생활에서의 개인의사존중이념이나 양성평등이란 가족정책이념에 부합하고, 이건 헌재의 결정 정신에도 배치되지 않는다고 이해된다. 나아가 이러한 가족부제는 이건 헌재결정에서 지적한 바와 같은 ‘이혼증대·재혼의 증가경향에 따른 ‘여성의 가구주로서의 가장의 역할’을 맡는 비율이 점증하는 변화된 사회현상과 가족상’에도 친숙할 수 있고, 또한 충분히 수용할 수도 있는 방안인 것이다.
우리 나라의 혼인·가족정책의 정도는 이혼과 미혼가족, 재혼가족생활을 그 주된 보호·보장대상으로 하기 보다는, 일반화되고 보편화된 혼인과 그 가족생활의 보호·보장을 그 주된 대상으로 전제하는 것이라 할 것이다(헌법 제36조 제1항참조). 따라서 이혼은 예방정책을 선행하고, 혼인장려정책으로 미혼·독신의 현상을 예방 감소시키며, 부득이한 재혼가족생활은 대증적인 정책의 대상이고, 어디까지나 예외적인 정책의 대상이라고 이해된다(이희배, ‘호주제의 헌법불합치결정과 가족부제의 제안’; 인천법학논총, 2004, 제7집 참조).

III. 맺 는 말
호주제에 대한 헌법불합치결정은 위와 같은 가족정책 이념에 비추어 타당하다 하겠다. 그리고 새로운 호적쳬계는 위와 같은 이유와 배경에서 ‘1인 1적의 가족부제’보다는 ‘부부중심의 2세대 가족부제’가 국민통합과 화합이란 관점에서도 합리적이라고 사료된다.