이명박 전 대통령 측이 재판을 받는 혐의 중 하나인 직권남용 권리행사 방해죄에 대해 "정치보복 등에 이용될 우려가 있다"며 위헌법률심판 제청을 신청했다.  이 전 대통령의 변호인단은 25일 이러한 주장을 담은 위헌법률심판 제청 신청서를 서울고법 형사1부(정준영 부장판사)에 제출했다.  형법 123조인 직권남용죄는 공무원이 직권을 남용해 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 경우 5년 이하의 징역이나 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 한다.

변호인단은 "직권의 종류나 성격에 아무 제한을 두고 있지 않아 법적 강제력이 수반되지 않는 협조요청이나 권고, 사실의 통지 등도 직무상 권한의 행사로 엮을 수 있게 된다"며 "이렇게 되면 직권남용죄의 적용 범위는 사실상 무한정 넓어지게 된다"고 비판했다.

이어 "이러한 모호성과 광범위함은 수사기관의 자의적 해석과 적용의 여지를 남긴다"며 "그 결과 정권이 교체됐을 때 전임 정부의 실정과 비리를 들춰내거나 정치적 보복을 위해 전임 정부에서 활동한 고위 공직자들을 처벌하는 데 이용될 우려가 있다"고 지적했다.

아울러 "때로는 국정 운영 과정에서 행한 순수한 정책적 판단이 비판받을 때 여론 무마를 위해 공직자를 상징적으로 처벌하는 데 이용될 위험성도 크다"며 "그런 위험성이 현실적으로 나타나고 있기도 하다"고 덧붙였다.

변호인단은 국내 판례상 '일반적 직무권한'으로 넓게 해석되는 직권 개념에 대해 일본에서는 처벌 범위의 확장을 우려해 '국민의 복종·수인을 요구할 수 있는 권한'으로 해석의 폭을 좁혔다는 점도 거론했다.

그러면서 "직권남용죄 조항을 우리에게 넘겨준 일본마저 이미 버린 해석을 우리 법원은 아직도 붙들고 있다"고 비판했다.

직권남용죄의 또 다른 구성 요건인 '남용'에 대해서도 변호인단은 "공무원의 위법·부당한 행위가 어느 정도에 이르러야 징계 사유를 넘어 형법상 죄를 구성하는지 기준을 확보하기 어렵다"는 의견도 제시했다.

이어 "직권남용죄는 징계로 충분한 비위행위까지 굳이 기소해 과잉 처벌하고 전과자를 양산하는 동시에 공무를 더 수행하지 못할 결과까지 이르게 함으로써 국민의 헌법상 공무담임권을 침해하고 직업공무원제의 근간까지 뒤흔드는 결과를 초래할 수 있다"고도 주장했다.

변호인단은 이런 이유로 직권남용죄가 죄형법정주의상 명확성 원칙에 위배되고, 헌법상 국민의 공무담임권을 침해해 위헌이라고 강조했다.

이 전 대통령은 김백준 전 총무비서관 등에게 차명재산 상속과 관련된 사안을 검토하게 시켜 대통령의 권한을 남용했다는 혐의로 기소됐다. 그러나 1심 재판부는 이 전 대통령의 이런 지시가 '대통령의 직무권한'에 속하지 않는다며 무죄로 판단했다.